Информация как новая валюта

В цифровом пространстве информация является новой валютой. Объем метаданных увеличивается и, соответственно, возрастает ценность информации. Если составить поисковый запрос "приложение продает данные", то Google предложит вам 4 с половиной миллиарда страниц. Появляются всё новые сервисы для обработки контента, образуются целые отрасли для поддержки информационного обмена. Возрастают и риски незаконного использования информации. Сталкиваются противоположные интересы – предпринимательские, сосредоточенные на получении прибыли от использования и продажи информации, и индивидуальные, опирающиеся на закрепленные конституционные ценности – неприкосновенность частной жизни и запрет сбора информации о личной жизни без согласия субъекта (ст. 23, 24 Конституции РФ).

Противостояние концентрируется в сфере персональных данных. Лишенные легальных инструментов, предприниматели собирают и продают массивы данных незаконно. При этом торговля информацией вписывается в общий тренд по коммодификации (commodification), то есть «отоваривания» нематериальных благ – девственности, органов, информации о личной жизни, знаний – с выводом их на рынок. Кажется, отсутствуют препятствия и для легализации оборота персональных данных. Более того, до тех пор пока развитие экономики и общества поставлено в непосредственную зависимость от информационно-коммуникационных технологий («доклад Бангеманна»), это нововведение стоит лишь приветствовать. Можно ли согласиться с этой позицией?


Ранее мы уже высказывались о рисках незаконного распространения персональных данных – теперь же попробуем последовать иной логике. Допустим, что законодатель предусмотрел механизм вытеснения злоумышленников. Следующая его задача – ответить на вопрос: является ли информация объектом гражданского права?

Оборотоспособность: проблемы и решения
Представим, что вы участвуете в аукционе. Каждый из лотов – данные о вашем здоровье, адресе проживания, номере телефона и прочих идентификаторах. Их покупают неопределенные, неизвестные вам лица. Возможно ли это? Компания Apple отвечает утвердительно (они даже выпустили ролик на эту тему).

Продажа персональных данных – явление уже сложившееся. Так, известно, что приложения для знакомств – Tinder, Badoo и другие – собирают большое число пользовательских данных, включая их геолокацию, предпочтения, интересы, возраст, и продают эти данные дата-брокерам, которые могут использовать эту информацию для маркетинга или продажи на черном рынке.

Торговля личной информацией формально нелегальна, и субъектами таких транзакций выступают, как правило, телефонные мошенники, преступники, конкуренты и иные лица, преследующие незаконные цели. Но что, если узаконить операции по продаже персональных данных?


Для этого необходимо решить вопрос об их оборотоспособности. Именно от него будет зависеть их способность выступать в качестве встречного предоставления по гражданско-правовым договорам. Решение этой проблемы зависит от выбранной оптики.


Первая позиция, консервативная, основывается на запрете оборота персональных данных, их «отоваривания».
В этой связи релевантно сослаться на отечественный орган по защите персональных данных в лице Роскомнадзора, по мнению которого персональные данные – продолжение личности человека. В персональных данных сокрыта информация, позволяющая не просто определить «человека», но и установить массу его предпочтений – от еды до конфессиональной принадлежности и сведений о беременности и абортах (да-да, именно в отношении таких данных в Америке разгорается скандал с участием мобильных приложений для отслеживания менструальных циклов на фоне дебатов по поводу отмены права на аборт). Естественно, что такая информация не должна разглашаться. В ином случае произойдёт вторжение в личную сферу гражданина, и, таким образом, высока вероятность нарушения его конституционных прав.
Соответственно, в рамках такого подхода персональные данные, представляя собой проявление нематериального блага в виде права на неприкосновенность частной жизни, непередаваемого и неотчуждаемого по своей природе, не могут выступать объектом оборота и встречным предоставлением по договору.
Иной позиции придерживается либеральная часть общественности, рассматривающая персональные данные как потенциальный товар.
Кажущееся радикальным, это мнение заслуживает всё большей поддержки ввиду процесса коммодификации, то есть признания экономической ценности за благами, ранее не рассматривавшихся в качестве товаров.



Принятие подхода об оборотоспособности данных?

Препятствиями для принятия подхода об оборотоспособности персональных данных служат упомянутые конституционные нормы и требования, названные законодателем в специальных законах. Решение возможно за счёт адаптации западных моделей предоставления согласия на обработку информации в объеме, «превышающем необходимый для целей исполнения контрагентом договора или требований законодательства», при котором персональные данные становятся «платой» за пользование сервисами (ст. 3(1) Digital Content Directive).


Что же касается конституционных ограничений, предлагается исходить из того, что они допускают «оборот» с согласия субъекта персональных данных. В Америке в целом признается возможным продавать персональные данные на уровне отдельных законов (California Consumer Privacy Act).


Ввиду возможности признания оборотоспособности, необходимо ответить на вопрос о «форме» распространения персональных данных – информации.

Информация как объект гражданских прав

В 5 статье Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» указано, что информация может являться объектом гражданских правоотношений. Приведенная формулировка в безусловном порядке относит информацию к объектам гражданских прав, а следовательно, подразумевает возможность введения её в гражданско-правовой оборот.


Тем не менее, в доктрине российского права не утихают споры по вопросу отнесения информации к объектам гражданского права. И это, по нашему мнению, обусловлено (i) узким толкованием ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации, (ii) игнорированием позиций иностранных судов и (iii) формализмом.

Раскрывая каждый из сформулированных аргументов, обратимся к определению информации. По мнению одного из составителей ГК РФ, проф. Брагинского, под информацией надо понимать «набор имеющих правовое значение и выраженных в различной форме сведений, подлежащих денежной оценке». В продолжении изложенного приведем характеристику информации как института:


Информация – непотребляемое благо, которое не подвергается физической амортизации.

Обоснованно разграничить материальный носитель от содержащейся на нём информации. Информация может быть многократно использована и не зависит от материального носителя, в котором она выражена.


Передача информации от одного лица к другому недопустима – возможен лишь переход имущественных прав на информацию. Соответственно, в имущественных отношениях предметом сделок является не информация, но имущественные права на неё.


Одна и та же информация может быть воплощена в различных обозначениях (текстовое описание, чертежи, формулы и др.) и во множестве экземпляров. Таким образом, свойства информации, очевидно, не позволяют отнести её к объектам гражданских прав, закрепленных в ст. 128 ГК РФ

Справедливости ради, далеко не каждый автор придерживается консервативной позиции в отношении информации. Отступая от позитивистских начал, авторы выдвигают своё видение информации. Их мнение основывается на том, что (i) ст. 128 ГК РФ устанавливает открытый перечень информации и что (ii) признанию информации как объекта сопутствует сконцентрированная в ней экономическая ценность.

Именно такая перспектива вписывается в логику европейских наднациональных судов. В деле Paeffgen GmbH v. Germany – 25379/04 Европейским судом по правам человека был сформулирован «экономический тест», используемый при оценке оборотоспособности благ. Для удовлетворительного ответа на вопрос о том, содержит ли в себе информация свойство объектности, необходимо:

  • Определить, имеет ли она экономическую ценность
  • Затрагиваются ли использованием и распространением потенциального объекта финансовые интересы субъектов

Применительно к информации оба критерия соблюдаются. Прежде всего, информация имеет экономическую ценность. К тому же реализация информации можеть влечь за собой изменение в финансовом положении субъектов
Представим, что есть мобильное приложение, которое на бесплатной основе позволяет друзьям и родственникам отслеживать местоположение друг друга. За счёт чего приложение генерирует выручку? Приложения собирают данные начинают и продают их дата-брокерам. Из этого с очевидностью следует, что данные имеют экономическую ценность.

Дальнейшее же использование этих данных, например, для рекламы магазинов и кафе человеку по пути домой компанией, которая выкупила эти данные у дата-брокера, очевидно будет затрагивать экономические интересы субъекта.

Таким образом, отдельные категории информации имеют имущественную ценность сами по себе, а следовательно, могут рассматриваться как отдельные объекты гражданских прав.
Проблемы либерализации
Итак, информация может рассматриваться как объект гражданских прав, а персональные данные – выступать встречным предоставлением по гражданско-правовому договору. Однако такой вывод влечёт за собой несколько ограничений.

Первый из них – волевой. Именно субъект персональных данных своим прямым и недвусмысленным согласием предоставляет оператору право обрабатывать объем сведений, выходящих за пределы необходимого для целей исполнения договора или требований законодательства. Используя информацию о субъекте без его согласия на незаконных оснований, компании не принимают во внимание волю человека, которая лежит в основе его автономии личности, а также собственный экономический интерес человека в том, чтобы предоставить свои данные или запретить их использовать.

Второй – содержательный. Очевидно, не все персональные данные могут торговаться. Необходимо взвешенно подходить к учёту идентифицирующего потенциала данных и не допускать распространения некоторых категорий информации, «чувствительной», а также той, раскрытие которой затрагивает интересы третьих лиц. Для последних возможно предусмотреть усовершенствованный механизм анонимизации.

Третий – этический. Сколько бы ни подвергалась сомнению мораль в праве, правопорядок конструируется на этических столпах. Один из них – уважение к личности за счёт признания и охраны её прав. В этой связи должен ли законодатель допускать оборотоспособность персональных данных в обществе, где граждане в основном не уведомлены, какие риски влечёт за собой распространение характеризующих их сведений? Этот вопрос – лишь один из многих.

Коммодификация благ – процесс, привлекательный для экономистов, но подозрительный для коллег-юристов. Не в последнюю очередь это связано с рисками нарушения прав субъекта и недостатками механизмов анонимизации данных.

Оборотоспособность персональных данных – вопрос настолько же захватывающий, насколько и не решенный. Фактически информация уже давно прошла этап «отоваривания» и стала объектом отношений за рамками права. Юридически же ситуация куда сложнее.


В нашем лонгриде нашла подтверждение гипотеза о том, что решение проблемы «коммодификации» информации зависит от избранной «оптики». Мы выдвинули аргументы «за» и «против» коммодификации информации. Не предлагая решение проблемы, считаем, что торговля данными – скорее негативное явление.


Признавая, что сбор информации может производиться в объеме, превышающем пределы закона, мы всё же считаем, что введение в экономический оборот массивов информации повлечет за собой несоразмерные риски и для субъекта персональных данных, и для третьих лиц. Субъект персональных данных не может объективно отследить, кому и в каких целях продаются данные. Третьи лица же потенциально затрагиваются продажей данных, попадают «под прицел» злоумышленников, сами того не подозревая.